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【典型案例】
范某，中共黨員，國有A公司黨委委員、總會計師。2012年4月，范某妻弟楊某與其朋友成立B公司并與A公司發(fā)生業(yè)務(wù)往來，楊某占股60%，為公司實際控制人，楊某多次向A公司相關(guān)業(yè)務(wù)部門人員告知其與范某的親屬關(guān)系，范某對此知情。2015年7月，因上級單位組織開展領(lǐng)導(dǎo)人員及其親屬經(jīng)商辦企業(yè)問題專項治理，范某要求楊某將B公司轉(zhuǎn)讓。同年12月，楊某將B公司的法人變更為其同學(xué)姚某，由姚某代持其股份，楊某仍為B公司實際控制人繼續(xù)與A公司發(fā)生業(yè)務(wù)，楊某將上述情況告訴范某。2016年1月，范某受楊某請托，向A公司物資采購部主任馬某打招呼表示楊某為其妻弟，請其在業(yè)務(wù)上予以照顧，馬某答應(yīng)。
2012年5月至2020年9月，B公司與A公司簽訂合同58份，合同金額共計1.15億元，其中經(jīng)范某審批同意簽訂物資采購及框架合同17份，合同金額為2731萬元。審查調(diào)查發(fā)現(xiàn)，范某向馬某打招呼后，其本人在明知采購價格明顯高于市場采購價格的情況下，仍然親自審批同意與B公司簽訂物資采購及框架合同5份，合同金額為1200萬元，因價格虛高造成A公司損失400萬元。
【分歧意見】
本案中，對范某的行為如何認(rèn)定，有三種觀點。
第一種觀點認(rèn)為：范某的行為屬于縱容、默許親屬利用黨員干部本人職權(quán)或者職務(wù)上的影響謀取私利，違反廉潔紀(jì)律，應(yīng)依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十七條第一款之規(guī)定處理。
第二種觀點認(rèn)為：范某的行為屬于利用職權(quán)或職務(wù)上的影響為親屬謀取利益，違反廉潔紀(jì)律，應(yīng)依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十五條之規(guī)定處理。
第三種觀點認(rèn)為：范某由默許親屬實際控制的公司與其所在公司發(fā)生業(yè)務(wù)往來，到利用職權(quán)和職務(wù)上的影響通過打招呼、親自審批合同等方式為親屬謀取利益，屬于利用職權(quán)或職務(wù)上的影響為親屬謀取利益，違反廉潔紀(jì)律，應(yīng)依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十五條之規(guī)定處理。同時，范某在明知采購價格明顯高于市場采購價格的情況下，仍然利用職務(wù)便利親自審批與親屬相關(guān)往來業(yè)務(wù)且價格虛高400萬元，給公司利益造成重大損失，構(gòu)成為親友非法牟利罪。
【評析意見】
筆者贊成第三種觀點，具體分析如下。
一、準(zhǔn)確認(rèn)定縱容、默許親屬和特定關(guān)系人利用黨員領(lǐng)導(dǎo)干部本人職權(quán)或者職務(wù)上的影響謀取私利，和利用職權(quán)或職務(wù)上的影響為親屬和特定關(guān)系人謀取利益行為
縱容、默許親屬和特定關(guān)系人（以下簡稱“親屬等人”）利用黨員領(lǐng)導(dǎo)干部職權(quán)或者職務(wù)上的影響謀取私利，黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)或職務(wù)上的影響為親屬等人謀取利益，均屬于違反廉潔紀(jì)律。
縱容、默許親屬等人利用黨員領(lǐng)導(dǎo)干部本人職權(quán)或者職務(wù)上的影響謀取私利主要包括：一是其親屬等人利用黨員領(lǐng)導(dǎo)干部本人的職權(quán)或者職務(wù)上的影響謀取私利；二是黨員領(lǐng)導(dǎo)干部對親屬等人謀取私利的行為知情且沒有制止，采取縱容、默許的態(tài)度，放任其繼續(xù)實施。
黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)或職務(wù)上的影響為親屬謀取利益主要包括：一是“利用職權(quán)”，即利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)公共事務(wù)的職權(quán)，或利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他人的職權(quán)；二是“利用職務(wù)上的影響”，即黨員領(lǐng)導(dǎo)干部與被其利用的人員在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但其利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作關(guān)系，為親屬等人謀取利益。
國有企業(yè)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部明知親屬、身邊工作人員和其他特定關(guān)系人利用黨員干部本人職權(quán)或者職務(wù)上的影響謀取私利，未予制止、糾正，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十七條第一款定性處理。但是，如果黨員領(lǐng)導(dǎo)干部一開始采取縱容、默許態(tài)度，允許親屬等人利用其職權(quán)或職務(wù)上的影響謀取利益，但到后來主動利用職權(quán)或職務(wù)上的影響，為親屬等人的經(jīng)營活動謀取利益，其縱容、默許親屬等人利用黨員領(lǐng)導(dǎo)干部職權(quán)或者職務(wù)上的影響謀取私利的行為，與黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響為親屬等人謀取利益的行為，屬于連續(xù)的違紀(jì)行為，則應(yīng)依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十五條定性處理。
本案中，范某作為A公司總會計師，明知楊某為B公司實際控制人，默許楊某利用其職務(wù)影響，與其所在公司發(fā)生業(yè)務(wù)往來，并受楊某請托，利用職務(wù)影響向公司物資采購部主任馬某打招呼，要求予以照顧，還親自審批B公司的合同，其主觀上由間接故意轉(zhuǎn)化為直接故意，行為越來越主動，構(gòu)成利用職權(quán)或職務(wù)上的影響為親屬謀利行為，應(yīng)依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十五條定性處理。
二、范某利用職務(wù)便利幫助楊某謀利致使公司遭受重大損失構(gòu)成為親友非法牟利罪
根據(jù)《刑法》第一百六十六條規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營，以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的，向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的，使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成為親友非法牟利罪。
為親友非法牟利罪的主體為特殊主體，包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的所有工作人員；侵犯的客體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財產(chǎn)權(quán)益。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員利用職務(wù)便利，將本單位的營利業(yè)務(wù)交給親屬等人經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向親屬等人經(jīng)營的公司采購商品、以明顯低于市場的價格向親屬等人經(jīng)營的公司銷售商品，或者明知或可能知道親屬經(jīng)營的為不合格產(chǎn)品仍然決定購買，必然損害國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的利益。
本案中，范某作為國有公司總會計師，屬于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，其利用職務(wù)便利，親自審批同意所在公司與楊某經(jīng)營的公司簽訂物資采購合同17份。其中，12份采購合同因不存在價格虛高問題，應(yīng)按照違反廉潔紀(jì)律，利用職權(quán)或職務(wù)上的影響為親屬等人謀取利益進行定性處理。對于另外5份合同，范某主觀上明知采購價格明顯高于市場價格，仍然利用職務(wù)便利審批簽訂采購合同，致使A公司遭受損失400萬元，構(gòu)成為親友非法牟利罪。
三、其他需要注意的問題
黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)或職務(wù)上的影響為親屬和特定關(guān)系人謀利，除可能涉嫌構(gòu)成為親友非法牟利罪外，還可能構(gòu)成受賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等，在實踐中需注意把握。一是如果黨員領(lǐng)導(dǎo)干部系國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的經(jīng)營，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。二是如果黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)或職務(wù)上的影響為親屬和特定關(guān)系人謀利，并收受對方財物，或者約定收受對方財物，涉嫌受賄罪。三是如果親屬或特定關(guān)系人利用黨員領(lǐng)導(dǎo)干部職權(quán)或職務(wù)上的影響謀取利益，收受他人財物，其親屬或特定關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪；如果黨員領(lǐng)導(dǎo)干部知情并參與分配賄賂，數(shù)額較大則構(gòu)成受賄罪。